O
Conselho Pleno da OAB autorizou que a entidade ajuíze Ação Declaratória
de Constitucionalidade no STF pela legalidade da contratação de
advogado por ente público pela modalidade de inexigibilidade de
licitação. Segundo a Ordem, a Lei n. 8.666/93, que rege as licitações, é clara ao permitir esta modalidade.
A propositura da ADC foi proposta pela Procuradoria Constitucional da OAB, que requer que o STF analise os arts. 13,
inc. V, e 25, inc. II, da referida lei. Segundo os dispositivos, o
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas é
considerado serviço técnico profissional especializado, sendo inexigível
a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para
a contratação de serviços técnicos.
O
relator da matéria no Conselho, Edward Johnson (PB), explicou que,
quando há uma relação de confiança entre advogado e cliente, a
inexigibilidade de licitação é única maneira. Também pontuou que o Código de Ética da Advocacia proíbe a mercantilização da profissão, ou seja, participar de licitação atentaria contra as regras que regem a classe.
“Voto
pelo cabimento da presente Ação Declaratória de Constitucionalidade,
pois a legislação tem sido motivo de controvérsias judiciais. Advogados
são condenados por improbidade administrativa por contratações sem
licitação, inclusive sendo alvos de ações penais. Isso causa grave
insegurança jurídica, com colegas sem amparo jurídico, mesmo com a
previsão legal expressa. Há a criminalização de prática legalmente
admitida”, votou.
O
procurador constitucional da Ordem, membro honorário vitalício Marcus
Vinicius Furtado Coêlho, elaborou parecer para embasar a ação. No
documento, explica que “a previsão de inexigibilidade de procedimento
licitatório aplica-se aos serviços advocatícios, em virtude deles se
enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade,
tecnicidade e capacidade do profissional, tornam inviáveis a realização
de licitação.”
“A
inexigibilidade de licitação pode se manifestar ainda quando existam
vários especialistas aptos a prestarem o serviço pretendido pela
administração, já que todos eles se distinguem por características
marcadas pela subjetividade”, continua. “A administração, utilizando-se
da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos de valor,
variáveis em grau maior ou menor, escolhe um dos especialistas em
detrimento dos demais existentes.”
Ao
reafirmar o cabimento da ADC, o procurador constitucional explica que
diversos julgamentos pelo país têm condenado advogados, apesar do
expresso na lei. Mesmo nas cortes superiores a jurisprudência não é
pacífica.
“A
assunção de que o serviço advocatício contratado na modalidade de
inexigibilidade de licitação enseja improbidade administrativa, em razão
do não preenchimento dos requisitos da singularidade do serviço e
notória especialização, é uma anomalia jurídica. Tais critérios são de
caráter subjetivo, o que dá abertura para interpretações e
posicionamentos divergentes. Nesse contexto, sobre um mesmo caso
concreto, magistrados de diferentes instâncias proferiram decisões
díspares no enfrentamento do tema da inexigibilidade de licitação quando
verificado à luz dos referidos critérios imprecisos”, esclarece.
Por fim, a OAB pede a aplicação, por analogia, da Súmula Vinculante n. 10, a qual dispõe que, ainda que não haja discussão quanto à compatibilidade do texto legal com a Constituição Federal,
o afastamento da incidência da norma implica a apreciação da
constitucionalidade, o que é matéria de competência do plenário da
Suprema Corte.
“Faz-se
indispensável a declaração, pelo STF, da plena aplicabilidade da norma,
a fim de revitalizar o seu caráter coercitivo e restabelecer a
segurança jurídica, impedindo que as imputações de improbidade
administrativa causem a inaplicabilidade do dispositivo”, finaliza.
A
questão já é matéria de discussão no STF, no âmbito de um Recurso
Extraordinário com repercussão geral. A OAB se credenciou como
assistente no julgamento. As ações são independentes.
Fonte: Jornal Jurid
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